也門胡塞武裝挑動的“紅海危機”已持續(xù)數(shù)月，其對國際政治、經(jīng)濟、供應(yīng)鏈及航運業(yè)的影響自不待言。基于對船、貨及船員安全的考慮，大型班輪公司基本上都選擇繞航非洲好望角，除船期的增加之外，班輪公司自然會將增加的航程費用（燃油、船員工資、保險費等）轉(zhuǎn)嫁給下游，導(dǎo)致相關(guān)線路的集裝箱的運價上漲。
盡管如此，相較于前幾年新冠疫情對全球供應(yīng)鏈及航運業(yè)的侵擾，“紅海危機”對全球供應(yīng)鏈及航運業(yè)影響有限，一方面是因為繞航所產(chǎn)生的成本總體可控且可預(yù)測（航線平均增加約4000英里，船期增加2-3周）；另一方面，前幾年船公司大量購置新船及添置集裝箱，也顯著提升了運力，在一定程度上緩解了“紅海危機”對航運業(yè)的沖擊。
但是，因繞航產(chǎn)生的大量的費用的爭議、延誤爭議、保險問題仍然較為突出；另外，因成本、利潤及風險平衡考慮，部分班輪公司（及5000箱以下的小船）可能仍然選擇冒險通過紅海，由此導(dǎo)致的對船、貨及船員的風險或損失，也將產(chǎn)生復(fù)雜的法律問題。為此，本文總結(jié)了“紅海危機”下貨方面臨的常見風險場景，并嘗試就貨方的權(quán)益保護提供一些初步法律建議。
場景一：船公司臨時決定繞航，并要求增加運費？
此場景在“紅海危機”的初始階段較為常見，但由此產(chǎn)生的爭議及解決可能在后期逐漸突顯；另外，因胡塞武裝“與以色列相關(guān)”的攻擊目標具有模糊性，冒險繼續(xù)通過紅海的商船將持續(xù)面臨決定是否繞航的難題。
那么，船公司在航行過程中臨時決定繞航，由此向貨方要求收取額外的運費，是否合理合法呢？在此情形下，船公司一般會以“情勢變更”作為其主張收取額外費用的法律依據(jù)。
“ 情勢變更”是指在合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同”（《中華人民共和國民法典》第五百三十三條）。
一般來說，“情勢變更”的構(gòu)成要件包括：（1）存在情勢變更的事實，即重大變化且不屬于商業(yè)風險，例如油價上漲一般屬于商業(yè)風險；（2）情勢變更的事由應(yīng)當發(fā)生在合同訂立后、履行完畢前。這一點較好理解，如果一開始船公司就決定了繞航，那么相關(guān)成本會直接反映在運價上，而無需在航行中途要求增加運費；（3）情勢變更是合同訂立時不能預(yù)見的風險。能否預(yù)見的判斷，需要結(jié)合合同主體的認知、行為、客觀環(huán)境等各個因素進行判斷；（4）情勢變更的發(fā)生不可歸責于合同主體；（5）繼續(xù)履行對一方當事人明顯不公平。如果存在“情勢變更”的相關(guān)事實，一方面合同當事人可就合同權(quán)利義務(wù)重新進行協(xié)商；如協(xié)商不成，受不利影響的一方也可以選擇請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更（如調(diào)增運費）或者解除合同。
需要注意的是，如相關(guān)運輸單據(jù)指示適用域外法，例如馬士基提單條款適用英國法或US COGSA，外國法也存在類似情勢變更的規(guī)定，如英國普通法存在類似的制度---合同受挫（frustration）。合同受挫，又稱合同落空，是指合同成立后，發(fā)生了不能歸責于合同當事人自身且不可預(yù)見的重大變化，導(dǎo)致合同事實上或法律上無法履行。在這種情況下，當事人可以依據(jù)該原則解除合同義務(wù)。美國法中亦有履行艱難（impracticability）的概念。履行艱難是一個合同法上的抗辯理由，當一方當事人因意外事件無法履行其合同義務(wù)，或使得這些義務(wù)極難履行或成本高昂時，即可主張。
因此，船公司在航行過程中臨時決定繞航，由此向貨方要求收取額外的運費時，貨方需仔細辨別“情勢變更”的相關(guān)事實是否成立并由此決定是否支付增加運費，例如：在胡塞武裝“與以色列相關(guān)”的攻擊目標相對清晰的情形下，船公司仍臨時決定繞航，是否滿足情勢變更原則當中的“不可預(yù)見”及“不可歸責”要件？ 場景二：船公司臨時決定繞航，是否違反“不得不合理繞航”的義務(wù)？ 眾所周知，適航、管貨和不得不合理繞航是承運人的基本義務(wù)。“紅海危機”下，船公司臨時決定繞航是否會構(gòu)成對“不得不合理繞航”義務(wù)的違反，且貨方可以據(jù)此拒絕支付增加費用并要求船方承擔繞航后的風險和損失呢？上述疑問不無道理，例如有企業(yè)就嘀咕：達飛選擇繼續(xù)通行紅海，為什么COSCO就非得繞航？我們說，雖然《中華人民共和國海商法》第四十九條規(guī)定了承運人的“不得繞航”的基本義務(wù)，但是該條同樣規(guī)定了“在海上為救助或者企圖救助人命或者財產(chǎn)而發(fā)生的繞航或者其他合理繞航，不屬于違反前款的規(guī)定的行為”。一般來說，“在海上為救助或者企圖救助人命或者財產(chǎn)而發(fā)生的繞航”不屬于不合理繞航；另外，為了船貨雙方的利益，為躲避戰(zhàn)爭風險，一般也屬于合理繞航，由此引起任何滅失或損害，承運人不承擔責任。 何謂“戰(zhàn)爭風險”？也門胡塞武裝的行為及帶來的風險是否構(gòu)成“戰(zhàn)爭風險”呢？我國《海商法》中沒有“戰(zhàn)爭風險”的表述和定義，而僅僅在第五十一條承運人免責條款中提到“在責任期間貨物發(fā)生的滅失或者損壞是由于下列原因之一造成的......（四）戰(zhàn)爭或武裝沖突造成的，承運人不負賠償責任”。“戰(zhàn)爭風險”在海牙維斯比規(guī)則中則體現(xiàn)為“Act of war戰(zhàn)爭行為”、“Act of public enemies公敵行為”或“Riots and civil commotions暴亂和民變”，但是二者對“戰(zhàn)爭風險”的準確定義和外延均未涉及。 對此，在實務(wù)中，我們可以參考租船合同中的戰(zhàn)爭風險條款，以2013年BIMCO航次租船合同的戰(zhàn)爭條款VOYWAR2013為例：(ii) "War Risks" shall include any actual, threatened or reported:War, act of war, civil war or hostilities; revolution; rebellion; civil commotion; warlike operations; laying of mines; acts of piracy and/or violent robbery and/or capture/seizure (hereinafter “Piracy”); acts of terrorists; acts of hostility or malicious damage; blockades (whether imposed against all vessels or imposed selectively against vessels of certain flags or ownership, or against certain cargoes or crews or otherwise howsoever), by any person, body, terrorist or political group, or the government of any state or territory whether recognised or not, which, in the reasonable judgement of the Master and/or the Owners, may be dangerous or may become dangerous to the Vessel, cargo, crew or other persons on board the Vessel. 中文翻譯：（二）“戰(zhàn)爭風險”應(yīng)包括任何實際的、威脅的或報告的：戰(zhàn)爭、戰(zhàn)爭行為、內(nèi)戰(zhàn)或敵對行動；革命；叛亂；內(nèi)亂；好戰(zhàn)行動；埋設(shè)地雷；海盜和/或暴力搶劫和/或抓捕/扣押行為（以下簡稱“海盜行為”）；恐怖分子的行為;敵對或惡意破壞行為;任何個人、團體、恐怖主義或政治團體，或任何州或領(lǐng)地的政府，無論是否承認，封鎖（無論是針對所有船只實施，還是有選擇地對某些旗幟或所有權(quán)的船只，或針對某些貨物或船員，或以其他方式實施），根據(jù)船長和/或船東的合理判斷，可能對船舶、貨物、船員或船上的其他人員構(gòu)成危險或可能變得危險。 可以看出來，VOYWAR2013對“戰(zhàn)爭風險”采用了較為寬泛的定義，囊括了能夠產(chǎn)生威脅（threatened）甚至報道（reported）的風險，而且具體包含了各種戰(zhàn)爭行為、類戰(zhàn)爭行為、武裝行動等并設(shè)置有兜底條款。對“戰(zhàn)爭風險”的寬泛解釋突顯了國際社會對船、貨、特別是船員安全的重視和價值取向，值得我們參考。 我們認為，也門胡塞武裝的行為及帶來的風險應(yīng)構(gòu)成廣義上的“戰(zhàn)爭風險”的，因此而產(chǎn)生的繞航屬于合理繞航。 場景三：船舶因繞航導(dǎo)致延誤，收發(fā)貨人是否可以據(jù)此主張賠償？
如上所述，一般而言，為了船貨雙方的利益，為躲避戰(zhàn)爭風險，屬于合理繞航，根據(jù)我國《海商法》第四十九條的規(guī)定以及海牙維斯比規(guī)則，承運人對于合理繞航引起的任何滅失或損害，不承擔責任。
那么，貨方是否可以依據(jù)《海商法》第五十條“貨物未能在明確約定的時間內(nèi)，在約定的卸貨港交付的，為遲延交付。除依照本章規(guī)定承運人不負賠償責任的情形外，由于承運人的過失，致使貨物因遲延交付而滅失或者損壞的，承運人應(yīng)當負賠償責任”，向承運人主張賠償呢？
首先，認定“遲延交付”的前提是雙方對于交付時間有“明確約定”。在實務(wù)中，很難與班輪承運人達成此種約定。另外，即便在有明確約定的情況下，《海商法》還為承運人的遲延交付責任設(shè)置了另外兩道關(guān)卡：（1）貨方還需證明“承運人存在過失”，所謂過失，是指承運人應(yīng)當注意、能夠注意而未盡注意所造成損害。（2）貨方還需要證明貨物是因遲延交付而滅失或者損壞，也即遲延交付和損壞/損失之間具有因果關(guān)系。值得注意的是，該條中也并未對“純粹的遲延的損失”（例如買賣合同中無貨損，僅遲延交貨的違約賠償）做出規(guī)定。 由此可見，因船舶因繞航導(dǎo)致延誤，收發(fā)貨人據(jù)此主張賠償是非常困難的。我們的建議是發(fā)貨人根據(jù)“不可抗力”向收貨人主張免責。場景四：船公司冒險走紅海，船舶被襲擊或扣押，貨方將面臨什么？船公司可以宣布共同海損嗎？
如上所述，因成本、利潤及風險平衡考慮，部分班輪公司（及5000箱以下的小船）可能仍然選擇冒險通過紅海，由此導(dǎo)致的對船、貨及船員的風險或損失，也將產(chǎn)生復(fù)雜的法律問題。
根據(jù)上述幾點的分析，我們知道，根據(jù)《海商法》第五十一條的規(guī)定，因戰(zhàn)爭或武裝沖突造成的損失，承運人不負賠償責任，船東甚至不用引用責任限額條款。海牙維斯比規(guī)則也存在相同規(guī)定“4.2：Neither the carrier nor the ship shall be responsible for loss or damage arising or resulting from: ...(e) Act of war。承運人和船舶均不對因以下原因引起或?qū)е碌臏缡Щ驌p壞負責：…（e） 戰(zhàn)爭行為”。 相反，若船舶遭遇胡塞武裝的無人機或?qū)椧u擊，導(dǎo)致船、貨損失，船東是否可以主張共同海損？
共同海損(general average)，是指在同一海上航程中，船舶、貨物和其他財產(chǎn)遭遇共同危險，為了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用。共同海損通常包括以下構(gòu)成要件：（1）共同危險(common danger)，即危及船、貨、其他財產(chǎn)等共同面臨的安全風險；（2）有意采取的、合理的措施（intentional and reasonable act），即主觀上明知采取某一措施的會產(chǎn)生特殊犧牲/費用但仍然實施該行為，并且該措施應(yīng)以最小犧牲為原則；（3）特殊犧牲或特殊費用（extraordinary sacrifices and expenditure），即在通常運營情況下不會發(fā)生的犧牲或費用；（4）該措施必須有效，即能夠使船、貨或其他財產(chǎn)脫離該危險。
一般來說，如果襲擊或扣押僅造成了船舶或貨物的損害，不構(gòu)成共同海損；但如果船貨面臨共同危險，船長為挽救船貨而采取相應(yīng)的有效措施并發(fā)生了犧牲或費用（如為扣押支付贖金），船公司可以宣布共同海損。
英國最高法院近期就MT Polar案做出的判決或許對我們有所啟發(fā)。
在該案中，船東與承租人訂立了MT Polar的航次租船合同，MT Polar在穿過亞丁灣的途中被索馬里海盜扣押。被扣押10個月后，在船東的保險公司向海盜支付了770萬美元贖金后，船東取回了MT Polar船，船上大部分貨物完好無損。對于該筆贖金，船東宣布了共同海損，要求貨方分擔。租船合同采用的是BPVOY格式，其中第30.2條規(guī)定“本租約下簽發(fā)的所有提單都默認包含戰(zhàn)爭條款”；第39條戰(zhàn)爭風險條款包含海盜行為。另外，租約中的亞丁灣條款（Gulf of Aden Clause）則約定由承租人支付額外的費用（包括額外保費，承租人也實際支付）。貨方自然是不同意支付，由此引發(fā)爭議。
本案最終被上訴到英國最高法院，英國最高法院最終認定：承租人（charterer）支付保費這一單一事實并不足以構(gòu)成“保險特別約定”（“insurance code”或“insurance fund”，當某種損失發(fā)生之時，保險雙方約定只可以向保險人索賠獲得補償，而不能向?qū)Ψ剿髻r損失的約定），貨方（cargo interests/BL holder）依然有義務(wù)支付海盜贖金的共損分攤。預(yù)估MT Polar案的判決將對航運業(yè)及其他國家法院產(chǎn)生較大的影響。 場景五：戰(zhàn)爭附加險是否可以覆蓋相關(guān)風險？
保險人在“一切險”下仍享有若干項除外責任（包括戰(zhàn)爭引起的損失）。那么，貨方是否可以投保附加戰(zhàn)爭險以保障貨方的利益呢？我們知道，附加戰(zhàn)爭險一般覆蓋以下?lián)p失：（1）直接由于戰(zhàn)爭、類似戰(zhàn)爭行為和敵對行為、武裝沖突或海盜行為所致的損失。（2）由于戰(zhàn)爭等上述行為引起的捕獲、拘留、扣留、禁制、扣押所造成的損失。（3）各種常規(guī)武器，包括水雷、魚雷、炸彈所致的損失。（4）上述責任范圍引起的共同海損的犧牲、分攤和救助費用。
但是，據(jù)了解，針對“紅海危機”下的戰(zhàn)爭險需求，眾多保險公司已經(jīng)通知保單強制附加特別約定如下“Excluded from coverage are all losses, arising out of, originating from, resulting from, caused by and/or contributed by, regardless of any other cause or event contributing concurrently or in any sequence thereto, or otherwise in connection with war in Black Sea, Azov Sea, Gulf of Aden, Red Sea and Suez Canal, including any expansion of such conflict”。該保單特別約定實質(zhì)上排除了保險公司對相關(guān)地區(qū)的戰(zhàn)爭風險的保險責任，也就意味著貨方試圖通過戰(zhàn)爭附加險應(yīng)對“紅海危機”的意圖也基本落空。
綜上分析，可以看出，船公司冒險通過紅海，反倒會將船方以及貨方暴露在巨大風險下。相較而言，包括COSCO在內(nèi)的船公司選擇繞航，無論是對船方、船員還是貨方，都是更安全、更理性以及更負責的選擇。
